摘 要：我国离婚损害赔偿制度的建立在一定程度上保护了婚姻关系中无过错方的合法权益，惩治了过错方。但该制度在司法实践中仍有不足之处，如适用范围过窄、赔偿责任主体过窄、离婚损害赔偿举证难、赔偿数额难以确定等。本文针对该制度的不足，提出了一些适用建议。
关键词：婚姻法；离婚损害赔偿；不足；完善
自20世纪80年代以来，人们的生活水平有了极大的提高，离婚率也不断上升，夫妻一方与他人同居、包二奶等破坏婚姻家庭稳定的现象不断发生，离婚损害赔偿制度应运而生，然而该制度随着时代的发展变化也出现了新的问题与挑战，亟需进一步完善。
一、离婚损害赔偿制度概述
我国《婚姻法》第四十六条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：①重婚的；②有配偶者与他人同居的；③实施家庭暴力的；④虐待、遗弃家庭成员的。
离婚损害赔偿制度主要有以下三种功能：第一，填补损害。补偿损失可以救济受到损害的配偶一方道德权益。第二，精神慰抚。精神损害看不见摸不着，是一种无形的损害，不能完全用金钱计量和赔偿，慰抚金作为精神损害赔偿的方式，可以尽可能的填补损害，慰藉配偶一方因合法权益受到侵害而遭受的精神痛苦，平息其怨愤。第三，制裁、预防违法行为。离婚损害赔偿既对违法行为进行了制裁，同时也对其他有可能实施侵权行为的人，起到了警戒和预防作用。离婚损害赔偿制度的设立意义在于，填补过错方的违法行为造成的损害，抚慰无过错配偶的精神创伤，预防、制裁一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和保护无过错配偶的合法权益。
作为一项离婚救济制度，离婚损害赔偿制度在离婚时无过错方的合法权益保护方面发挥着及其重要的作用，可以督促夫妻更好的履行夫妻义务，保护夫妻双方的合法权益，更好的保障了离婚自由，该制度的确立具有十分重要的意义。
二、其他国家或地区的离婚损害赔偿制度规定
最早设立离婚损害赔偿规定的是1907年的《瑞士民法典》，其次是1920年北欧诸国的婚姻法。此后，1931年施行的中华民国《民法亲属编》第1056条以及1941年修改后的《法国民法典》第266条亦设了离婚损害赔偿的规定。
（1）瑞士。《瑞士民法典》第一百五十一条规定：“①因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。②因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为慰抚。”第一百五十三条第3款规定：“判决或约定以定期金方式支付的损害赔偿金……其支付义务，至权利人再婚时止。”
（2）法国。《法国民法典》第二百六十六条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。”
（3）墨西哥。《墨西哥民法典》第二百八十八条规定：“如果因离婚导致无过错配偶一方的利益遭受损害与侵害，有过错配偶一方作为违法行为的行为人应负损害赔偿责任。在双方同意离婚的场合，除非另有协议，配偶双方都无权索取扶养费，也无权索取本条所允许的赔偿。”
（4）日本。《日本民法典》对离婚损害赔偿无明文规定，但学说、判例均有离婚损害的存在。《日本民法典》第七百零九条规定：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”第七百一十条规定：“不问是侵害他人身体、自由或名誉情形，还是侵害他人财产权情形，依前条规定应负赔偿责任者，对财产以外的损害，亦应赔偿。”史尚宽先生认为，依日本民法新亲属编，离婚时，配偶一方有过失时，解释上得依侵权行为（日本民法第七百零九， 七百一十条）请求慰抚金。
三、我国离婚损害赔偿制度的不足
（一）适用范围过窄
根据婚姻法第四十六条规定，仅有四种情形可以请求离婚损害赔偿，即重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的。婚姻中因一方的过错行为导致离婚的原因不胜枚举，如果单纯的依据上述四种情形并不能真正地保护婚姻中无过错一方的合法权益。笔者认为，严重的过错行为如通奸、嫖娼、卖淫等都应纳入离婚损害赔偿范围。
（二）赔偿责任主体过窄
根据婚姻法第四十六条的规定，离婚损害赔偿责任主体为对婚姻关系破裂负有过错责任的那一方，而权利主体为婚姻关系破裂中的无过错方，但究竟何谓“无过错”？俗话说“一个巴掌拍不响”，婚姻生活的结束往往是双方共同造成的，只存在责任大小的问题，而没有绝对的无过错。如果严格按照法律，仅有无过错的一方才可以提起离婚损害赔偿，那么对过错极小的一方是极为不公平的。
对于明显因第三方的原因导致的离婚，如重婚、有配偶者与他人同居等，笔者认为，第三者也应成为离婚损害赔偿的责任主体。第三者与婚姻当事人中的一方发生关系，直接导致婚姻关系的破裂，理应承担损害赔偿责任。
（三）离婚损害赔偿举证难
根据民事诉讼法的规定，无过错要举证证明另一方存在法定的过错情形，但从司法实践来看，能被法院采用的证据一直是难题。比如重婚和与他人同居来说，过错方往往会隐蔽自己的行为，无过错要想取证玩玩会采取特殊渠道如偷拍、透录等，这些往往会被法院认定为非法证据而拒绝采用。一味套用“谁主张谁举证”原则忽略了无过错方的举证能力，称为了离婚损害赔偿举证难的主要原因。
（四）赔偿数额难以确定
离婚损害赔偿为精神损害赔偿，精神损害具有无形的特征，加之不同法官对案件的理解不一，裁判标准不统一，因此同案不同判的现象时常发生，法官的自由裁量权过大，不利于司法权威的树立。
四、对我国离婚损害赔偿制度的建议
（一）扩大离婚损害赔偿的适用范围
笔者认为，只要夫妻一方存在严重的破坏婚姻关系的行为就应纳入离婚损害赔偿范围，应增加以下几类行为，如姘居、通奸、嫖娼行为，以获得某种利益为目的的骗婚行为，赌博、吸毒行为，妻子与他人的私生子谎称为对方的亲生子女骗其抚养的行为。以上几种情形并不能全部概括离婚损害赔偿的情形，因此应增加兜底条款：“其他对配偶造成严重损害并导致离婚的行为”，这样才能不断适用时代变化。
（二）扩大离婚损害赔偿的责任主体
如前所述，婚姻关系的破裂往往不是一个人的原因导致的，因此应当将“无过错”适当放宽至“相对无过错”，这样才符合保护合法权益的立法目的。笔者建议，只要婚姻中一方存在严重的过错行为导致离婚，并对配偶一方造成了损害，且配偶一方无相当之过错时，则配偶一方就可依据婚姻法第四十六条请求离婚损害赔偿。
另外，应扩大离婚损害赔偿的义务主体。因（下转第页）（上接第页）第三者的原因插足他人婚姻，与婚姻中的一方同居或重婚，致使婚姻破裂的，第三者的行为不仅应受舆论的谴责，更应收到法律的惩罚。但并不是所有的第三者都应受到惩罚，第三者需明确知道他人有家庭而为之，即主观上需为“故意”，才对损害结果的发生承担损害赔偿责任。
（三）完善离婚损害赔偿制度的举证规则
离婚损害赔偿之诉可以适当适用举证责任倒置，离婚损害赔偿案件中，鉴于婚姻关系的隐蔽性，其中涉及配偶双方多项隐私，由过错方自证自己没有实施严重的过错行为而导致婚姻破裂较为稳妥，同时可以在一定程度上规避由原告方的证据而产生的取证方法不恰当导致证据非法等问题，这也符合过错推定原则。
（四）完善精神损害赔偿标准
确定精神损害赔偿的数额标准要参照过错行为造成后果的严重程度、实施过错行为手段的残忍程度、配偶中的受害方在精神方面受损程度、配偶中的过错方获得利益情况、配偶中过错方的经济情况等综合判定。
参考文献：
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[4]李和.论离婚损害赔偿制度.吉林：吉林大学硕士学位论文，2013：14.
[5]陈苇，张鑫.我国内地离婚损害赔偿制度存废论——以我国内地司法实践实证调查及与台湾地区制度比较为视角[J].河北法学，2015.（6）.
作者简介：
谢士芬（1989～ ），女，汉族，河南周口人，硕士研究生，研究方向：民商法學。