(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100873)
[摘要]通过对特赦制度一般理论的分析，可以揭示特赦的概念、类型、效力及其适用范围，在此基础上，探讨如何在我国的现行法律框架内重构特赦制度。
[关键词]现代赦免制度；特赦制度；制度重构
[中图分类号] D924．13 [文献标识码]A[文章编号]1007-5801(2006)02-0091-05
我国所建构的和谐社会同时是法治社会，法治社会通过必要的宽容可以促成和谐社会。价值理念上的宽容指涉实体社会时必会涉及法治中的赦免制度。在我国目前的法律中，只有宪法、刑法与刑事诉讼法对特赦制度稍有涉及。宪法第67条规定，全国人大常委会有权决定特赦；第80条规定，国家主席根据全国人大常委会的决定发布特赦令。1997年刑法典和1996年刑事诉讼法典也都只是在关于累犯、不起诉等其他相关制度的规定中，对赦免有所提及。从司法实践看，自1975年以后，我国便再未实行过特赦。
现代赦免制度尤其是其中的特赦制度，作为刑事政策体系的一种制度，直接关涉宪政体制和刑事法治领域诸多核心而又敏感的问题，进而反映了刑事法治与宪政制度在价值理念上的紧密关联[1-1]。因此，对于赦免乃至特赦制度给予必要的理性分析和深入的研究，具有重要的理论价值和实践意义。一特赦概念之界定
(一)特赦的概念及其特征
通常认为，所谓特赦是指由国家元首或者最高国家权力机关以命令的方式，对已受罪刑宣告的特定犯罪人，全部或部分免除其刑罚执行的制度，其基本特征是：1．特赦权通常归属于国家元首或者最高国家权力机关。不过，也有极少数国家将特赦权赋予政府首脑。2．特赦令通常是以命令的形式发布。与大赦令不同，特赦令不具有规范性质，它是在具体案件中适用法律的命令[2-1]。3．特赦是适用于特定犯罪人的赦免制度。此处所谓特定犯罪人，并不仅限于特定的个人，而可能是特定的多人。当然，特赦制度也可能是适用于特定犯罪的赦免制度。我国建国以来的7次特赦，其“特定性”主要考虑的就是犯罪类型的特定性。而此时就犯罪人而言，“特定性”即体现为特定多人。4．特赦所针对的是已受罪刑宣告的犯罪人，其效果是全部或者部分免除刑罚的执行。因此，特赦只能适用于已经被有罪判决确定刑罚的犯罪人，对于判决确定前的犯罪人，则不能实行特赦。而有学者认为，特赦是对受罪刑宣告的特定犯罪人免予追诉或免除其刑罚执行的制度[3]。这一观点显然存有疏漏，因为免予追诉是就有罪判决确定前的犯罪人来说的，而这有违特赦之基本特征。
(二)特赦与大赦的区别
上世纪初我国有学者即根据多数国家的实例从3个方面揭示了两者之区别：“大赦系将一类的罪犯(通常为政治犯军事犯)全赦，其赦免时，往往仅声明某某事件或者某某时期的全体罪犯，而不声明被赦免者的个人姓名；特赦则系对于特定的个人所实行的赦免，此其一；大赦不仅可行于法院判决确定之后，抑且可行于法院判决确定以前，所以，大赦不独可以免除刑罚的执行，抑且可以免除刑事的诉追；特赦则仅行于法院判决确定以后，此其二；大赦的效力可以使犯罪者的犯罪行为在法律上完全消毁，所以被赦免者不独可以完全免刑，即再犯时亦不以累犯论；而恢复公权，亦为当然的结果；特赦虽得随特赦的明令而免除其刑罚的一部或者全部，甚或恢复公权，然其犯罪行为，法律并未消毁，再犯时仍视为罪犯，此其三。”[4]
中国当代的刑法理论，对该观点基本予以认同，只是进一步作了细化。较有代表性的观点认为，大赦和特赦的区别主要在于：1．大赦对于一般的犯罪或特定的犯罪，均可普遍实行；特赦只能对特定犯罪人的特定犯罪实施。2．大赦有消灭罪刑宣告的效力；特赦在多数国家的大多数情况下都只能免除刑罚的执行，而不能使宣告之罪归于消灭。3．大赦对于其所赦免的犯罪，无论在判决前或判决确定后均发生效力；而特赦之效力，仅及于判决确定后的犯罪，对判决确定前的犯罪，不能实行特赦。4．大赦是以全国或某一地区、某一事件的全体犯罪人为对象，因而通常包括很多人，并且不需要注明被赦者的姓名；而特赦是以特定犯罪人为对象，既可能是多人，也可能是一人，一般需要说明被赦者的姓名。5．大赦通常要经过立法程序，制定成法律；而特赦一般不须经过此程序，往往是经一定的机关、团体或个人提出申请，由有特赦权的国家元首、最高国家权力机关或者政府首脑决定即可实行。6．大赦之罪不可能成为累犯的基础；而特赦之罪通常有可能成为累犯的基础[5]。
当然，也应该看到，大赦与特赦如今都呈现出新的发展变化，这导致两者之间的界限日益模糊。例如，许多国家和地区出现了免刑而不免罪的大赦，而特赦则同时出现了“罪刑皆免”的实际变异。这就意味着，有时根本无法从是否“罪刑皆免”的角度界定两者之间的区别。也正是基于在某些情况下无法将两者区分开来，美国联邦大法院便曾宣布：大赦与特赦的区别不具有法律上的重要性，而只是哲学上的兴趣而已[6]。
二 特赦制度的类型
对于特赦制度，从各国立法乃至理论研究来看，也存在不同的分类方法。
(一)特别特赦与普通特赦
根据效力的不同，可以将特赦制度区分为普遍特赦和特别特赦。我国台湾地区有些学者即持该分类方法。所谓普通特赦，是指特赦的效力只是对所宣告的刑罚免除执行，可以是全部免除，也可以是只免除尚未执行的那一部分刑罚的执行，而不是使原宣告的罪刑归于无效。普通特赦也正是传统意义上的特赦。而所谓特别特赦，是指特赦的效力可以使已受宣告的罪刑归于无效，即行为人虽受有罪宣告，但若获得特赦，对其宣告的罪责和刑罚都归诸消灭[7]。特别特赦则是传统意义的特赦之变异形式。
(二)个人赦免与集体赦免
这是根据特赦制度的对象数量所作出的区分。法国刑法理论中即存在此分类之方法。根据法国有关刑法理论，所谓个人赦免，是指由被判刑人自己向国家元首提出特赦申请，并在经过法定程序后得到赦免。而集体赦免，则是指由监狱管理部门向国家元首提出建议，对那些以他们自己的劳动、行为与回归社会而表现突出的被判刑人给予减刑，然后在某个时候(例如国庆节)，由国家元首签署一份单一特赦令，列举每一个获得特赦者的名字。这种集体特赦措施仍保留有特赦所必须具备的“个人化特点”[8-1]。
(三)无条件特赦与附条件特赦
这是根据所施行的特赦制度是否被附加条件而作的区分。以前，特赦通常都表现为五条件特赦，而
在当代，一些国家往往对赦免的适用附加特定的条件。可以给特赦附加的条件有很多种，概括而言，主要包括：1．以获得特赦的人应当向受害人支付损害赔偿为条件。2．将特赦作为一种刑事政策工具或者技术手段，以便采取保安处分措施。3．以当事人在或长或短的期限内遵守某些手续或者服从某些规定为条件。此处所指的条件已非诸如未受到有罪判决等“否定性义务”，而是强制当事人履行的一种具体的积极义务。例如，接受戒毒治疗、接受社会部门或“刑事后委员会”的监护、对被害人给予赔偿、支付罚金等等。4．以被特赦的受刑人在一定的期限内不得受新的有罪判决为条件。不过，对于此一情形能否视为附条件特赦，理论上也存在争议。此种附条件特赦常见于法国、德国的刑事司法领域。例如，法国1954年2月15日法令设立的集体特赦即属于此种情况：如果获得特赦的人在此后的5年内被判处监禁刑或者更重的刑罚，所给予的特赦将溯及既往予以撤销，而且新判决所确定的刑罚和被缓刑的刑罚将一并执行。但有法国学者却认为，这实际上属于一种真正的行政性的缓刑[8-1]。有德国学者亦认为，它不应属于赦免，在本质应归属于缓刑制度。对此，我国也有学者认为，附刑事条件的赦免，在本质上应属于缓刑制度的一个类型，将其归属于赦免制度的范畴，可能混淆两种制度的应有界限。同时，将此类有可能事后撤销的“附条件赦免”归结于赦免制度，必然带来司法实践中无法解决的尴尬问题[9]。但是，笔者以为，将此种附条件缓刑纳入赦免制度的范畴也无可厚非。因为赦免制度的价值便在于调节利益冲突、衡平社会关系、救济法律不足，而普通缓刑往往受法律规定的条件限制，在特定情况下并不能构成。此种情况下，当然可以凭借附条件缓刑发挥赦免制度的固有功能。至于给特赦附加一定条件，无非是传统特赦制度的改良，这种新的附条件特赦能够在灵活运用并发挥上述功能的同时，一定程度上可以收到防卫社会之功效。只是若将最终是否获得赦免交由法官决定，并形成所谓“司法裁判上的赦免”，则确如部分学者所言，有混淆司法权和行政权之嫌疑[1-2]。
三 特赦制度的范围与效力
(一)特赦制度的范围
特赦制度原则上适用一切犯罪，无论任何时期，特赦的请求均不受限制，犯罪的性质对于特赦的请求并未具有任何意义，而对被判处者本人也未具有任何意义[10]。而且，所有的犯罪人，不论是成年人还是未成年人，不论是初犯还是累犯，也不论是本国人还是外国人，都可以得到特赦。但是，要使被判刑人获得特赦，宣告其有罪的判决便应当是最终确定的判决。也就是说，应当是不得再行提起任何上诉的判决。此外，还应当是具有执行效力的有罪判决，因为特赦的法律效果正体现在全部或者部分免除这种刑罚的执行。如果刑罚已经执行完毕，或者刑罚已经完成时效，或者刑罚附有缓期执行，原则上都不能给予特赦[8-2]。
(二)特赦制度的效力
首先，从传统意义上讲，特赦的效力只及于刑而不及于罪，它只是免除执行刑罚的全部或者一部。作为一种刑罚消灭事由，特赦等同于执行刑罚的方式，它所产生的效果与刑罚正常执行完毕的效果相同。因此可以说，获得特赦即等于刑罚已经执行完毕[8-3]，可以获得与刑罚执行完毕完全相同的法律后果。从我国1997年刑法典第65条、第66条之规定来看，赦免(即指特赦)被与“刑罚执行完毕”并列规定为构成累犯的前提条件。这也表明，我国刑法中的“特赦”也具有与“刑罚执行完毕”相同的刑事法律后果。因此，特赦通常并不妨碍累犯的构成。
其次，由于传统意义上特赦的效力只及于刑而不及于罪，因此不管是全部免刑还是部分免刑，犯罪人均当然地存在前科。换言之，特赦的效力通常并不及于前科，不能消灭前科。因此，原来的有罪判决与宣告的刑罚仍保留记载于“犯罪记录”。但是，正如前苏联刑法学者所指出，在特赦的情况下，前科并不是绝对不能消灭，如果经过特别的请求，即专门申请特赦犯罪人的前科或者申请特赦时要求一并赦免前科，也可能导致前科归于消灭[13]。
再次，针对主刑的特赦，即便是全部特赦，并不必然引起对从刑或附加刑的特赦。确定被判刑人是否应服从刑的依据仍然是原有罪判决。只有在特赦令中明文规定对从刑或者附加刑也给予特赦时，才能免除执行这些刑罚。此外，法国刑事诉讼法典第763条还规定，被判无期徒刑获得特赦的人，如特赦令并未规定免除其受禁止居留，仍然应当禁止其居留于特定地点。
最后，与大赦禁止溯及既往相同，特赦所产生的法律后果也不溯及既往。例如，意大利军事刑法典第73条即规定，除有关法令另有规定外，特赦不使因受处罚而丧失的官衔恢复。特赦也不得对第三人的合法权益造成损害。例如，法国刑法典第133—8条便明确规定，特赦不妨碍受害人对犯罪造成之损失取得赔偿的权利。基于特赦不损及第三人利益的规定，因犯罪而丧失之财产或者其他利益，归他人者，不能当然得到恢复。
(三)特赦制度之变异
如前所述，传统意义上特赦制度的效力仅在于全部或者部分免除刑罚的执行，但随着相关立法的发展，特赦制度的效力也出现变异，产生了罪刑皆免的特赦制度。而这实际上即是前述的特别特赦。换言之，变异后的特赦制度之效力有时也会及于罪和刑，它既可以使罪犯所受的有罪宣告归于无效，又可以使其刑罚消灭。因此，如果此种情况下犯罪人在特赦后再犯罪，则被赦免之罪不能成为累犯的条件[5]。
法国刑法中大赦性质的特赦便是特赦效力发生变异的一种形式。有法国学者认为，设立大赦性质的特赦之目的是为了使某些特赦具有更为广泛的效力。此种特赦的效果在于，使获得这种特赦的人实行的犯罪行为得到赦免，并且溯及既往地使该行为不再具有违法性，从而使原来受到的有罪判决成为不曾发生。但是，这种效果仅能依法律规定而产生[8-4]。事实上，我国台湾地区赦免法也有类似规定，该法第3条规定，受罪刑宣告之人经特赦者，免除其刑之执行，其情节特殊者得以其罪刑之宣告为无效。
当然，特赦与大赦在效力上的趋同，并不意味着此种情况下特赦就等同于大赦，通常还可以从适用的对象是否特定以及赦免令是否在有罪判决确定后实施等方面加以区分。值得一提的是，由于罪刑皆免之特赦的存在，导致关于赦免的理论出现新的变化。例如，日本理论界即仅将此种罪刑皆免的情况称之为特赦，而将免刑而不免罪之特赦易名为“刑罚执行的免除”。
四 我国特赦制度的重构
在我国，随着社会的深入发展、法治的持续进步
以及人权的不断张扬，赦免已从作为无上皇权重要组成之恩赐制度，逐渐演变为国家用以调节利益冲突、衡平社会关系乃至弥补法律不足之有效的刑事政策，甚有重构之必要。
(一)重构特赦制度之必要
特赦作为国家元首或者最高国家权力之职权，是各国使用频率最高的一种赦免制度。尽管特赦也可能导致诸多弊端，但由于在适用范围、效力与适用程序等方面所受到的限制，其弊端和负价值相对于大赦而言要轻微得多。更何况，现代特赦制度的弊端和负价值根本不能掩盖其所蕴涵的重要的刑事政策机能，而这也正是该制度得以存在的价值之所在。首先，特赦是对法律过于僵硬状态的一种补救，是刑事制度运作不可缺少的安全阀，其可以有效弥补法律不足、救济法治之穷。国家通过现代特赦制度的运作，以牺牲局部或个体利益乃至一定程度之形式正义为代价，获得维护社会整体利益和实现个案处理的实质正义之功效。其次，特赦的对象多是一些特殊犯罪人，如果不加赦免，将会影响国家的政治、经济、国防等方面的利益。而这些特殊的犯罪人若按照正常法律制度又不可能得到宽大，为在贯彻罪刑法定原则之下切实维护国家利益，利用特赦制度是最适宜的办法，可以较好地体现刑法的政治策略性调整[11]。再次，特赦是以个案审查的形式逐案审查颁行，可以区别情况决定是否给予犯罪人赦免，更容易使赦免符合法理、人性，符合实质正义的要求[1-3]。此外，特赦的适用，可以促使犯罪人对社会感恩图报，珍惜得来不易的自由，强化教育改造的效果，从而鼓励其自新迁善，并达成预防其重新犯罪之刑罚目的。最后，特赦也可以起到一定的救济司法误判、错判的功效。事实上，正如俄罗斯学者所指出的，“特赦之所以必要，是因为从形式上限制各种免除刑事责任、免除刑罚和前科可能违背现实生活的需要，与对犯罪人采取特别措施的合理性不一致。”[2-2]
(二)重构特赦制度的类型与效力
笔者认为，重构后的特赦制度可以包容普通特赦和特别特赦这两种情形，以普通特赦为常态，以特别特赦为补充。所谓普通特赦，是指特赦的效力只是对所宣告的刑罚免除执行，可以是全部免除，也可以是只免除尚未执行的那一部分刑罚的执行，而不是使原宣告的罪刑归于无效。普通特赦也正是传统意义上的特赦。普通特赦的效力通常并不及于前科，不能消灭前科。针对主刑的普通特赦，即便是全部特赦，并不必然引起对从刑或附加刑的特赦。只有在特赦令中明文规定对从刑或者附加刑也给予特赦时，才能免除执行这些刑罚。而且，普通特赦所产生的法律后果也不溯及既往。而所谓特别特赦，是指特赦的效力可以使已受宣告的罪刑归于无效，即行为人虽受有罪宣告，但若获得特赦，对其宣告的罪责和刑罚都归诸消灭。因此，如果此种情况下犯罪人在特赦后再犯罪，则被赦免之罪不能成为累犯的条件。全国人大常委会作为法定的赦免权人，可以根据具体个案情状的需要因情施赦，灵活解决社会政治、经济、外交等诸方面所面临的问题。事实上，这也有许多立法例可资借鉴。例如，韩国赦免法第5条即规定，特别赦免免除刑罚的执行，但在特殊情况下，有罪判决之效力亦可丧失。我国台湾地区赦免法中亦有同样的规定。日本恩赦法中实际上也有此一区分，只不过将通常所谓的特别赦免仍称为特赦，而将通常所谓的普通特赦谓之“刑罚执行的免除”。就此而论，在我们力图重构的现代赦免制度中，应无须设置刑罚执行的免除这一赦免形式。
笔者还认为，我国也可以借鉴法国、德国等国家的经验，对赦免的适用附加特定的条件。例如，以获得特赦的人应当向受害人支付损害赔偿为条件，或者以当事人在或长或短的期限内遵守某些手续或者服从某些规定为条件，或者以被特赦的受刑人在一定的期限内不得受新的有罪判决为条件，等等[8-1]。这对于增强特赦的合理性、合法性，弥合社会整体利益与个人利益之间的冲突，缓解社会和被害人及其家属可能存在的不满，无疑大有裨益。
(三)重构特赦制度的适用范围
新中国历史上的7次特赦针对的对象主要是战争罪犯，而只有第1次特赦涉及反革命罪犯和普通刑事犯。笔者主张，在当代，应将普通刑事犯纳入赦免之对象范围。相应地，特赦制度原则上应适用一切犯罪，犯罪的性质对于特赦的请求通常并不具有任何意义。而且，所有的犯罪人，不论是成年人还是未成年人，不论是初犯还是累犯，也不论是本国人还是外国人，都可以得到特赦。但是，要使被判刑人获得特赦，宣告其有罪的判决应当是最终确定的判决。易言之，应当是不得再行提起任何上诉的判决。此外，还应当是具有执行效力的有罪判决，因为特赦的法律效果正体现在全部或者部分免除这种刑罚的执行。如果刑罚已经执行完毕，或者刑罚已经完成时效，原则上都不能给予特赦[8-2]。就适用的刑罚类型而言，特赦既可以适用于自由刑、财产刑乃至资格刑，也可以适用于死刑。例如，对于死刑犯，虽然都是罪行极其严重的犯罪分子，但是赋予死刑犯以求赦权，这不仅是我国正式签署的《公民权利与政治权利国际公约》第6条所明确要求承担的国际义务，而且还可以有效遏制和减少死刑的适用和实际执行。
总之，只要从政治、经济、社会发展等大局考量，有利于国家或者社会整体利益，则均可以考虑施行特赦，而没有必要将特赦的适用范围局限于某些罪行、罪名或者某种刑罚。
五 结语
在竭诚建设社会主义“法治国”之今天，以特赦为核心的现代赦免制度代表了刑罚轻缓化之方向，是重刑桎梏中宽容精神的有力突围，顺应了刑事法治发展之基本规律。它在遵从依法治国之宪政理念的同时，突出了以德治国的仁政思想，集中凸显了依法治国和以德治国的有机结合，为社会主义政治文明和法治文明拓展了新的领地[1-4]。现代赦免制度的存在，不仅是对“国家尊重和保障人权”之宪政精神的充分印证，而且也正与我国努力构建社会主义和谐社会之宏伟目标相契合。伴随着中国宪政与法治建设的进程，亟待重构合乎宪政与法治要求的、以特赦为核心的现代赦免制度。
[参考文献]
[1]陈东升．赦免制度研究[M]．北京：中国人民公安大学出版，2004．2[-1]，124[-2]，265[-3]，294[-4]．
[2][俄]库兹涅佐娃，佳日科娃．俄罗斯刑法教程(总论)(下卷·刑罚论)[M]．黄道秀，译．北京：中国法制出版社,2002．830[-1]，832[-2]．
[3]陈兴良．本体刑法学[M]．北京：商务印书馆,2001．891．
[4]王世杰，钱瑞升．比较宪法[M]．北京：中国政法大学出版社，1997．285．
[5]马克昌．刑罚通论[M]．武汉：武汉大学出版，1999．698—699．
[6][韩]郑贤美，等．赦免制度之现状与思考(韩文版)[M]．汉城：韩国刑事政策研究院，2003．94．
[7]张 灏．中国刑法理论与实用[M]．台北：台湾三书局，1980．432．
[8][法]卡斯东·斯特法尼．法国刑法总论精义[M]．罗结珍，译．北京：中国政法大学出版社，1998．660[-1]，658[-2]，661[-3]，663[-4]．
[9]于志刚．刑罚消灭制度研究[M]．北京：法律出版社2002．505．
[10][前苏]贝斯特洛娃．苏维埃刑法总论[M]北京：中央人民政府法制委员会，1954．6—34．
[11]赵秉志．海峡两岸刑法总论比较研究(下卷)[M]．北京：中国人民大学出版社,1999．829—830．
(责任编辑 辛向前)