关键词 德国民法典 产品责任 侵权责任 责任竞合
作者简介：刘梦觉，中南财经政法大学刑事司法学院。
中图分类号：D9516 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.011
一、产品瑕疵与产品缺陷
德国质量向来为中国政府和消费者所倾慕，而德国民法对于产品责任的规定，已经构成德国质量的保障机制。大陆学界对于德国产品责任制度的研究，近年来虽有较大发展，但仍囿于对规范之研究，而对于规范在实务案例中的运用及德国相关法院的观点，尚缺乏深入研究。本文结合德国民法典之规范和德国联邦最高法院的判决，对德国产品责任制度进行全面梳理及介绍。
产品责任，在范围上有最广义、广义和狭义三种。最广义之产品责任，是指因缺陷产品而产生的法律责任，包括民事、刑事和行政法律责任。而德国法对于产品责任之定义，特指由于直接或间接地使用缺陷产品而导致的民事责任。 而最狭义之产品责任，则是指基于产品之危险性而产生的危险责任。本文在广义上使用产品责任这一词，即产品责任包括违约、侵权和产品危险的原因产生的民事责任。追究产品责任，其动因是产品存在瑕疵或缺陷。《德国民法典》 和中国大陆的《产品质量法》均出现此两个基本概念。两个概念的区分，不仅用于描述质量问题之程度，而且是区分违约责任、侵权责任和狭义之产品责任（危险责任）的关键所在。
（一）产品瑕疵
中国大陆《产品质量法》第26条第2款第2项出现“瑕疵”一词。两部法典对于“瑕疵”的理解是基本相同的，即不影响安全的一般性质量问题。据《德国民法典》第434条第1项的规定，所谓瑕疵，是指买卖标的物不具备该产品应当具备的性能、用途或买卖合同约定效能或者卖出者所确保的品质。这里的内涵与我国法中对瑕疵的表述基本相同，表明两国产品质量法律对于瑕疵的理解是基本相同的，都是指不影响安全、只影响使用的一般性质量问题。
对产品瑕疵的考量，出现在追究违约责任的案件中。根据《德国民法典》，违约责任即违反瑕疵担保的责任。《德国民法典》于买卖合同中规定出卖方应当交付没有物的瑕疵和权利瑕疵的标的物。如果出卖方违反了对产品的瑕疵担保或者违反其做出的关于产品符合质量要求的承诺以及保证，则根据《民法典》第437条产品的买受人可以向出卖人提出继续履行、解除合同、降低价款或损害赔偿、补偿等请求权。
（二）产品缺陷
在产品责任的案件中，产品缺陷是更为重要的一个概念。有瑕疵的产品，本质上是不符合约定的产品，因此，追究因产品瑕疵产生的产品责任，须得以产品使用人和产品生产者或销售者有合同且合同有约定为前提。当无合同或合同未就产品质量进行约定，或产品使用人选择追究侵权责任和危险责任时，就需要考量产品缺陷。
产品缺陷并非是上文提到的不符合双方约定的产品，而是由于买受人作为消费者有权期待其安全性，但产品缺乏导致了对使用者人身和财产处于不合理的危险中，因而是不符合期待的产品。由于期待为消费者之内心心证，因而并不以合同之存在为前提。值得一提的是，有些缺乏安全的产品也并不存在缺陷。比如鞭炮、香烟本身是具有有害性或危险性的，也并非安全产品，只有当危险出现的可能性是消费者无法预计且不合理的才能作为缺陷。
各国对于缺陷产品的划分种类认识基本相同，有些国家在法律中明文规定，例如美国《示范法》第104条将缺陷的种类分为制造缺陷、设计缺陷、警示缺陷和说明缺陷。与美国法不同，德国在成文法上并未规定缺陷的种类，而是经由联邦最高法院的判例，对缺陷进行了分类定性，主要包括产品设计缺陷、制造缺陷、指示缺陷和科学上不能发现的缺陷。
1.产品设计上的缺陷，是指在产品初始设计生成时便有危及人身、财产安全的不合理危险。例如，现在广泛被贩卖的“闪光波波球”，因结构或安全系数设计上的不合理，在无人触碰的情况下碰见部分气体就会爆炸， 该产品则存在设计缺陷的产品。
2.产品制造上的缺陷，即在加工、制作、装配等过程中的因素产生了危及人身、财产安全的不合理危险。例如，生产见光易分解产生毒素的药品，制造过程中没有实现全遮光环境导致毒素产生。该产品则存在制造上的缺陷。
3.产品的指示缺陷，即由于产品存在固有的被容许的可以被预计的合理危险。对这类产品，生产者应当将该危险发生的可能性、发生情况、危险系数、不当使用指南等明确在产品、包装或者在产品说明书中加注，否则构成存疑指示。例如，“热得快”在特定环境下对使用者产生危险，生产者有义务告知安全使用注意事项，如不可无人看管的情况下在热水瓶中使用。如果生产者没有明确告知，就可认该未指示的行为产生不合理的危险。
4.科学上暂未发现的缺陷（或称发展风险），是指产品在制造或投入流通时属于安全合格范围，根据当时的科学技术水平难以发现存有不合理的危险。由于其属于相对缺陷，需要科学技术水平发展到一定程度才足以认识，因此这种缺陷对于生产经营者来说几乎是无可预见和避免的，因此为了保证生产的发展，鼓励经营者积极利用科学技术开发新产品，部分国家將此缺陷规定为排除产品责任的事由，比如荷兰。但有些国家则认为：将“发展缺陷”作为免责条件将引起由消费者承担损失的后果，显然不利于保护消费者的利益。芬兰、卢森堡就在国内法中排除了该项抗辩事由。法国采用折中主义：原则上制造者可以进行相应的免责举证，但对人体产品特别是血液产品以及“对进入流通后10年内出现的缺陷未采取相应的措施制止损害发生”的情况作了例外规定。美国并未将发展缺陷作为其产品责任案件的免责事由，著名的“DES安胎剂案”就是确认这一原则的典型案例，该案同时创造了经典的市场份额责任理论。 德国联邦最高法院认为，发展缺陷的抗辩只能在设计缺陷案件中主张，而不能在有关制造缺陷的案件中使用。
二、产品责任的构成要件
产品责任的构成要件既是在理论上更加深刻理解产品责任而构建的精致化体系，也是在实务上更加准确追究责任人责任的操作规程。德国民法典及联邦最高法院已经构建了产品责任的构成要件体系，并在实践中不断加以完善。
（一）违约责任的构成要件
违约责任，即违反合同约定义务的产品责任，即违反瑕疵担保的责任，包括违反瑕疵担保的责任和违反对产品质量承诺的责任。前者规定于《德国民法典》第434条物的瑕疵担保和第435条权利的瑕疵担保之中。在产品责任案件中，所涉及较多者是对物的瑕疵担保的规定。后者规定于《德国民法典》第443条：“出卖人或第三人为物的性质承担担保，或为物就某一特定的时期保持某一特定性质而承担担保（耐久性担保）的，在无损于法定请求權的情况下，买受人在担保事件中，按担保的表示和有关广告中所述说的条件，对担保人享有因担保而发生的权利。”
根据《德国民法典》第438条，违约责任的构成要件包括（1）有效的债务关系；（2）产品具有瑕疵，且该瑕疵在风险移转前已出现；（3）违约人对于违约行为有主观上的过错； （4）瑕疵担保责任未被排除，排除的理由包括买受人明知产品瑕疵、出卖人未恶意不告知瑕疵或并未承担对物的瑕疵担保，而一般格式合同的免责条款也属排除理由；（5）未逾诉讼时效。
（二）侵权责任的构成要件
倘若发生损害的受害人并非产品的购买者，而是二手受让人甚至是与该合同关系无关的第三人，即英美法中的“无辜第三人”，则基于合同关系产生的损害赔偿请求权则被排除。此时，应当适用的是侵权责任原则。
不同于普通法系中早在19世纪中期就确定了产品责任中侵权责任的适用 ，德国联邦最高法院1968年从“鸡瘟案”的判决首次适用了侵权责任。 在“鸡瘟案”中，原告消费者从兽医处购买了由被告生产商生产的疫苗，几天后，注射了疫苗的4000只家禽死于鸡瘟，最终证据表明兽医使用的疫苗是受过细菌污染的，并由此导致损害结果发生。
根据“鸡瘟案”的判决，德国联邦最高法院认为，侵权责任的构成要件如下：（1）侵权行为；（2）法益损害；（3）侵权行为与法益损害间存在成立责任的因果关系（Haftungbegr€黱dende Kausalit€鋞）；（4）行为具有违法性，即没有阻却违法性事由，如正当防卫、紧急避险等；（5）侵权行为人主观上需对结果承担责任，即存在故意或者过失；（6）有损害发生，且法益侵害和损失之间有充足因果关系（Haftungausf€黮lende Kausalit€鋞）；（7）无排除责任的事由，即不存在行为人责任能力等阻却事由；（8）未逾时效。
此外，追究侵权责任还需要考查行为人是否违背了交易安全义务（Verkehrssicherungspflichten） 。德国联邦最高法院认为尽到注意义务的生产者不仅需要在产品投入市场流通之前排除产品缺陷的可能性，即保证安全的产品进入市场流通，同时也需要在进入市场流通后对于产品的危险进行监测，即需要对产品的使用过程、使用者出现的损害事件、科学技术的发展水平等履行注意义务。 值得一提的是，在德国以往的产品侵权责任案件中，科学上不能发现的缺陷一直作为排除责任的理由，直到“苹果树痂病症案” 之后才确立了在产品进入流通后倘若生产者发现了随着科学技术水平的提升必须对问题产品进行召回或者补救措施， 否则仍然违背交易安全注意义务。
（三）危险责任（狭义的产品责任）的构成要件及后果
危险责任，在传统德国之产品责任体系中并不存在。其在德国之产生，是基于欧洲产品责任指令85/374/EWG第1条和第6条的实施。1989年德国颁布实施的《产品责任法》第1条和第3条确认，生产者因将有缺陷的产品投入市场流通，应当承担危险责任。
危险责任不同于侵权责任，侵权责任要求致害人有过错，即在致害时存在故意或过失的主观心态。因此，危险责任又被称为“无过错责任”。根据德国《产品责任法》，危险责任的构成要件是：（1）存在法益损害，生命、身体、健康和财产权利的损害均属此类； （2）造成损害的物是产品，除通常意义的动产外，也包括不动产和电； （3）存在产品缺陷； （4）产品缺陷与法益损害间存在构成责任的因果关系；（5）产品责任人为生产者； （6）无法定排除责任的情形出现；（7）未逾时效，即自知道或应当知道损害起3年内。 责任构成要件中的产品缺陷在德国法律学理和实践中均和侵权责任中的缺陷分类相同。
需要对上述构成要件中的几个要件进行更加深入的阐明。第一，危险责任中的产品缺陷，与侵权责任中的产品缺陷在定义及分类上并不不同。根据《产品责任法》第19条之规定，如果产品缺少在顾及所有情况，尤其是下列情况下合理预见的安全性，则该产品存在缺陷：产品的外观、可以预计的合理使用、将产品进行市场流通时所处的时刻。第二，“生产者”并非仅指产品的直接制造者，还包括原材料的生产者和零部件的制造者，以及将其名字、商标或其他识别特征标示在产品上表明自己是生产者的人。在商业活动中，为销售、出租、租借或为经济目的的任何形式的分销，以及将产品进口、引进的人，均视为生产者。不能确认产品生产者时，供应者被视为生产者。可见，德国《产品责任法》对于“生产者”的定义，沿袭了欧洲产品责任指令的界定方法。第三，关于排除责任的事由，一般是指如下几种情况：（1）产品未投入市场流通，例如产品被偷窃；（2）在产品投入流通时缺陷并未出现，如消费者自行改装或不当保存造成的缺陷；（3）产品并非用于任何商业、经营用途而制造；（4）在产品投入市场流通时，依据强制性法律规定而产生缺陷；（5）在生产者将产品投入市场流通时，依据当时的科学技术水平并未发现缺陷，该缺陷仅限于设计缺陷；（6）嗣后更优质的产品不直接说明之前产品具有缺陷。
三、产品责任的后果及请求权竞合
产品责任发生后，责任人应当履行赔偿义务，这是毫无疑问的。但是，由于责任产生原因的不同，可能会出现同一案件，消费者可以同时追究违约责任、侵权责任和危险责任的情形。我国《合同法》第122条确定了责任竞合时的选择规定，即请求权利人就违约请求权和侵权请求权择一主张，而德国则没有这一规则，根据《产品责任法》提起的产品责任之诉与根据《德国民法典》第823条提起的侵权责任之诉互不影响。不过，由于此两种请求权针对仍为同一事件同一原因同一损害，根据民诉法“一事不再理”的原则，请求权人仍会择一请求。
（一）产品责任的后果及请求权
发生产品责任的后果，是责任人需履行损害赔偿义务。《德国民法典》第823条规定，产品使用人因产品质量问题而引起的生命、身体、健康以及财产等权利受到损害时，有权请求损害赔偿请求，此请求权由于《德国产品责任法》第15条第2款的规定，不影响产品使用人基于《产品责任法》第1条损害赔偿请求权的行使。唯一的例外，是医药品则是根据《德国产品责任法》第15条第一款的规定用于人体的医药品不按照产品责任法进行规制，而遵循《德国药品法》 的相关规定。
产品责任的损害赔偿请求权包括“产品继受损害（Mangelfolgesch€鋎en）”，即买受人除购买的缺陷产品以外，因使用该产品遭受法益侵害而产生的损害。 继受损害被纳入产品违约责任是从众多判决中发展而来的。在“蓖麻油马饲料 ”一案中马饲料中掺杂了蓖麻油而导致的马匹死亡损失；“矿泉水瓶 ”矿泉水瓶中误装入酸性物质导致消费者的严重健康损害；“鸡肉饭 ”一案中顾客因鸡肉饭中的鸡骨头卡入咽喉经手术抢救后无效死亡。如前所述这些消费者均因为购买了出卖人因为错误或者有瑕疵的履行而遭受损害。而这些损害是由于合同的订立以及不符合约定的履行而造成的，那么损害应当由合同相对人承担。
（二）请求权竞合及选择
产品责任历来是一个法律部门归属不明的法律领域，无论在任何一个国家产品责任“从一开始的特点就是侵权和合同理论的重叠”。 不同于我国《合同法》第122条确定的责任竞合规则，即德国民法典并不禁止对同一产品责任案件同时提起合同法和侵权行为法上的诉讼。事实上，产品责任的三种基本分类有着显著不同，如果择一行使则可能造成消费者权利在选择后流失。
第一，权利与责任相对人不同。违约请求权的权利人为合同一方当事人，但是在因产品致损的案件中，受害人往往并非与出卖方订立合同的相对人，例如在经典的“儿童安抚茶案” 中，购买有指示缺陷的茶饮料的相对人为原告人父母，而原告人即受害人是遭受身体损害的，原告人父母只能基于违约行为引起的损害进行索赔，而受害人依据身体健康损害对生产者提起侵权上的诉讼。且违约行为的责任人一般为出卖人，但往往产品案件中过错方为生产者，只有侵权责任和产品责任中，损害赔偿的责任人为生产者，因此两种责任的竞合，并不违背“基于同一理由不得同时提起多个诉讼的”一事不再理的原则。而在产品责任中，受害人直接对于生产者或者“类生产者”提起损害赔偿请求。
第二，归责原则不同。违约责任在德国法中采取过错责任制，《德国民法典》第276条第一款第一句规定“债务人必须对故意和过失负责任”，但是双方当事人可以约定“更严或更宽的责任”，第276条第三款规定“故意不得预先排除”。在侵权责任之中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，法益损害与损害事实见需要成立因果关系。侵权责任的构成需要侵权行为人主观上的过错 。而产品责任则为“危险责任（Gef€鋒rdungsha ftung）” 或称无过错责任，其责任来源于将缺陷产品投入市场后引起具体损害的风险的实现，而生产者是否基于其主观因素引起了风险不影响责任构成。
第三，举证责任不同。在违约责任中，违约方必须证明自己的违约有存在不可抗力或合同中约定的免责事由，而非违约方则不负举证责任。在侵权之诉中，受害人则应就侵权行为人的主观过错、因果关系等进行举证。在产品责任之诉中，受害人无需证明生产商的过错，但需要证明产品缺陷以及缺陷和人身财产损害之间的因果关系。在德国法中针对不同的责任构成有着极为复杂的证明责任减轻或举证责任倒置的规定 ，本文在此不论。
第四，免责条件不同。在违约责任中，除了法定的免责事由即不可抗力外；合同当事人还可以事先约定免责事由。在侵权责任中，免责条件只能是法定的事由， 不能由当事人事先约定免责事由，更不可能对不可抗力的范围事先进行约定。而《产品责任法》则是在第1条第二款、第三款中明确规定了生产者排除责任的情况。
第五，责任范围不同。违约责任主要是对财产损失的赔偿为主，一般情况下不包括对人身伤害的赔偿和精神的赔偿。但包括可得利益的丧失的赔偿，即非违约方基于合同的正常履行而能够取得的利益。法律通常采取“合理预见规则”加以限制，即违约方在签约时能够合理地预见的，因其违约可能给对方造成的损失 ，基于一些判决赔偿也包含了“继受损害”。侵权责任则不仅包括因侵权行为而受到的财产损失的赔偿，也包括人身伤害和精神损害的赔偿。侵权责任的赔偿范围以实际的损失为计算标准。产品责任则由于2002年德国债法改革而支持精神损害的请求，同时规定了500欧元一下的轻微损害不以产品责任论处 ，此轻微损害由受害人根据侵权责任进行索赔。产品责任的最高赔偿以85000000欧元为限，此最高金额也适用于因同一缺陷产品而导致的同类案件 。且根据德国联邦最高法院的判决发展而来的规定，由于出卖人的失误或者有瑕疵的交付导致损害发生，只能通过侵权责任进行规则，而不能通过产品责任归责，因为该项缺陷发生在生產者将产品投入流通之后。在具体的损害赔偿中，产品缺陷造成的损害包括：死 亡、人身或健康伤害、财产损失。财产损失不包括缺陷产品本身的损失，该部分仅能通过违约请求权实现；财产通常仅指用于私人消费或使用的那部分，而且受害人获得该财产的主要目的是使用或消费，此时损害赔偿才适用产品责任法 。
综上所述，在消费者出现因缺陷产品而导致损害时，消费者应当从主体身份、生产者或商家的过错是否能够证明、因果关系是否能够证明以及损害的范围、损害的种类等因素进行考虑，最终选择行使请求权。这点也可供我国大陆重新修订产品责任制度时引为参考。
张新宝.中国侵权行为法.中国社会科学出版社.2008.487.DES（己烯雌酚）是由美国食品与药品管理局（FDA）于1941年批准投放市场的一种保胎药，孕妇服用这种药后可以预防习惯性流产。但是后来证明该药有一种副作用，即孕妇服用这种药后，如果其生育的孩子为女性，则极可能得一种阴道癌，发病率高达30%-90%。后来有成千上万的妇女因为其母亲在妊娠期间服用DES而得了这种疾病。员工辛德尔也是此药的受害者，成年后不幸患上癌症。于是原告和其他受害人以生产该药且市场占有率达90%以上的5家药商为共同被告，起诉请求赔偿。一审法院以原告无法提出证据证明其母亲服用哪家药厂的药物为由，驳回原告起诉。二审法院认为5家药厂均有过失，每家药厂须为损害之发生负全部赔偿责任。被告不服，上诉至加州最高法院，并提出发展缺陷抗辩，加州最高法院驳回被告的抗辩，判决格被告依其市场占有比例分担损害赔偿责任。
《德国民法典》第823条规定“故意或者过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，有义务向该他人赔偿因此而发生的损害。”
《德国民法典》第827条“在丧失知觉的状态下或在不能自己决定意思的精神错乱状态下加损于他人的人，不对该损害负责任。其以酒精饮料或类似手段使自己陷入此种暂时状态的，对其在此状态下不法引起的损害，等同于过失一般负责；其无过错而陷入此状态的，不发生该项责任。
王利明.违约责任论（第一版）.中国政法大学出版社.1996.603.